张洪滔｜智能手术医疗事故中医师刑事责任的认定

智能医疗事故中医师刑事责任的认定需要以监督过失理论来确定刑事责任，具体包括结果预见义务与结果回避义务两个方面。作为监督手术机器人手术的医师，原则上应当采取理性与合理兼顾的医师标准，但在两者冲突时应当采用理性的医师标准。将手术机器人自身状态、手术操作过程以及患者自身的状况三类因素作为医师注意义务的内容。对医师预见可能性的程度，采用介于具体预见与抽象预见之间的概括性预见。医师的结果回避义务是在医师的能力范围内，将危险降低到通常不会发生的情况。

一、问题的提出

“正在兴起的信息社会正在创造新的经济、文化和政治机会，但它同时也引发了新的风险，这些新的机会和风险正在对我们的法律制度构成新的挑战。”人工智能技术飞速发展，也影响到了医疗领域，其中手术机器人就是人工智能技术在医疗领域发展的重要体现。无论是弱智能手术机器人还是强智能手术机器人，都无法成为刑事责任的主体，而在强智能手术机器人应用中，由于其具有的高智能水平，使得医师在手术中的地位发生了改变，即医师由原来的实际操作者变为了临场监督者，因而其责任的归属与认定标准由此发生了变化。如何对在强人工智能手术机器人介入发生的医疗事故进行医师方面的刑事责任的认定，成为当前研究的重要议题。本文首先从智能医疗事故中确定医师刑事责任的理论依据谈起，其次对理论依据展开具体的说明，以期能在强智能手术医疗事故中正确认定医师的刑事责任。

二、医疗事故中医师刑事责任确定的理论依据：监督过失理论

手术机器人是手术操作的主体，医师的定位从手术的直接实施者转变为了临场监督者，加之手术机器人作为结果发生的直接主体，导致以传统的直接过失理论来认定医师的刑事责任变得困难重重。由于手术机器人不具有刑事责任主体地位，在发生医疗事故时不能作为刑事责任主体，因而如何判断医师的刑事责任就成为重点要讨论的内容。如果在医师的刑事责任认定中采用监督过失理论，则能很好地解决医师的刑事责任问题。所谓监督过失，是指在现场作业人员因失误而引发事故之时，本应为了不出现这种过错而加以指导、训练、监督，如果履行此监督义务本可以避免结果的发生或结果的扩大。这属于对为了防止事故的安全体制确立义务的违反。在这种场合，监督者对被监督者的现场作业进行指挥、监督，处于能够预见被监督者的过失、避免发生结果的立场，对直接行为人的过失，可以追究监督人的过失责任。监督过失又可分为广义的监督过失和狭义的监督过失。广义的监督过失还包括管理过失，是因企业的管理制度、管理方式不完善而导致了结果的发生，对管理者处罚的理由是因为属于抽象和宏观层面的制度不完善。而狭义的监督过失是在业务运作过程中因为监督者没有履行监督职责或错误履行监督职责而导致了损害结果，其处罚的理由在于未尽到具体的监督职责。笔者主张，按照广义的监督过失来理解完全不存在任何障碍，因为监督者对于具体事实的监督不到位通常也是由相应制度的不完善所导致，两者通常是相伴的，因而没有必要区分管理过失与狭义的监督过失。监督过失是由监督者与被监督者二人以上的共同行为所导致，即犯罪结果的出现是由于监督者的监督过失与被监督者的直接过失并存所造成。一般认为，无论是监督者还是被监督者，其对象要求是人。但是在人工智能时代，有必要扩张被监督者的范围，即监督的对象不仅包括人，还包括人工智能。理由如下：第一，将人工智能作为监督对象符合监督过失理论创设的目的。监督过失理论创设的目的是为了追究监督者的责任。基于当前分工合作产业模式的深度发展，产业结构发生了变化，形成了层层分工的组织架构。靠近工作场地的操作者因操作不当等原因产生了危害结果，从罪责自负的原则出发需要追究刑事责任，但作为对一线工作负有监督义务的人却因为没有实施构成要件行为而无法被追究刑事责任，形成了“地位越高，离现场越远，越没有责任”的不合理局面。因此为了解决这种“手脚有罪，头部无罪”的问题，监督过失理论应运而生。监督过失理论的出现就是为了使得刑事责任的范围扩张，将远离现场的监督者也纳入刑事责任的范围。在智能手术机器人作为手术操作的主体时，使得医生的定位发生了变化，即从手术的直接实施者变为了临场监督者，若因为手术机器人的原因导致了医疗事故而无法追究医师刑事责任的，不仅会放纵生产者在生产过程中降低生产标准，还会导致患者不信任手术机器人而不同意由手术机器人进行手术操作，此会间接地引起技术萎缩。而如果通过监督过失理论将作为监督者的医师纳入刑事责任范围，将使得手术机器人的运行在医师的监督之下，提高了手术的安全程度与患者的认可度。同时，也防止了医师以非亲自实施手术为由产生懈怠和逃避责任。因此，将医师纳入刑事责任的范围，符合监督过失理论的创设目的。

第二，将人工智能作为监督对象，符合被监督者的行为特征。通常认为，监督过失理论是监督者与被监督者过失的竞合，这表明被监督者应当是一个能够承担刑事责任的主体。但笔者认为无需将被监督者解释为具备刑事责任主体资格，只需解释为能够具有事实上的认识能力和控制能力即可。例如，在矿山开采中，只要矿工能够认识到实施这一行为不安全，有一定概率会导致塌方，那么如果最终因其操作行为不当导致塌方，就可以追究其刑事责任。智能手术机器人基于大数据和云计算，通过“电子眼”和“电子耳”来认识手术相关事实信息，对手术如何做成功率高的认识比普通医师更强，完全能够达到甚至超过人类的认识水平。监督对象只要能够基于事实作出反应，该反应能够通过外界的行为所影响即可。智能手术机器人通过大数据和云计算，一方面能够精准判断手术位置以及操作方式，另一方面也能高度预测手术的可行性与失败率，这意味着在对事实的认定方面已经超过了一般的人类认识水平，明显对事实具有认识能力与调节能力。医师对于手术机器人可以进行无障碍交流，医师的意见能够影响甚至决定手术机器人的手术方案与操作过程。将手术机器人作为监督对象，与作为主刀医师的人类相似，能够达到与将人作为监督对象一样的效果，即防止法益侵害的结果出现。手术机器人错误率要比人类医师更低，将监督过失作为临场监督的医师的刑事责任判断标准，在一定程度上也减轻了医师的刑事责任负担。因此以监督过失理论来判断医师的刑事责任具有可行性。第三，监督过失理论能够有效填补医师逃避处罚的漏洞，也体现了对患者的人文关怀。一方面，随着人工智能技术的发展，4级以上的手术机器人已经能够达到一般外科医师的水平，通过算法、深度学习等技术手段，其手术的操作水平甚至能够超过人类医师。若手术机器人在手术过程中出现问题导致医疗事故，人类医师就完全能够通过以下三点作为自己逃避刑事责任的理由：第一，手术机器人的手术水平高于自身，如果自己操作也无法避免；第二，自己并不是手术的实际参与人；第三，手术机器人出现问题导致的医疗事故，其刑事责任应当由生产者承担。换言之，患者的损害要么无人承担，要么仅由生产者承担，这就导致医师虽然作为临场监督者，但这种监督已经不具有任何实质意义，因为不管医师是否认真履行监督职责都不对手术机器人造成的医疗事故承担刑事责任。因此，为应对医师以上述理由逃避刑事责任制裁，有必要引入监督过失理论，以此要求医师履行具有实质意义的监督责任，尽可能地将损害降低至最小。另一方面，医疗过程不只是简单的技术过程，沟通和信任极其重要。研究表明，信任对治疗过程和结果有重大影响，信任是心理-身体互动中的关键因素。传统的医患关系中，医师实施的不仅是治疗技术行为，还需要对患者进行人文关怀，从心理和身体共同对患者进行治疗。而手术机器人即使通过技术达到了与医师相似的人文关怀水平，其本质上仍然是一个工具而并不是人。从患者的角度来说，手术机器人对患者的沟通与关怀并不能带来与医师相同的效果，因为患者希望得到的是与其具有相同属性的作为人的医师的关怀。患者潜意识里认为只有医师才能真正懂得患者的心理。若将医师排除在刑事责任之外，完全由手术机器人与患者进行沟通，就会使得原本的医患关系成为机患关系，导致患者对手术机器人不信任与不配合，潜在地影响手术的效果。若通过监督过失理论要求医师全程进行监督，由医师对患者进行沟通与关怀，则能够给患者一种安全感，使其能够接受并配合手术机器人的手术行为。

在以新过失论为基础的监督过失理论的具体应用中，由于被监督对象是手术机器人这一人工智能，因而医师的预见义务与回避义务也会有相应的变化。

医师作为手术机器人的临场监督者，对手术机器人负有监督义务。以何种标准来判断医师的预见能力，有主观说、客观说与二元说三种标准之分。主观说认为预见可能性应当以行为人在行为当时的预见能力作为基准，即当时按照一般人的预见能力能够预见结果的发生但行为人没有预见，就可以否定行为人的预见义务。客观说认为，预见可能性以社会一般人为标准。二元说认为，在构成要件阶段以一般人的预见能力为标准，在责任阶段以行为人的认识能力作为判断重点。如果行为人的认识能力超过社会一般人，则按照社会一般人的注意能力作为标准，如果行为人的认识能力低于社会一般人，则按照行为人的注意能力作为标准。主观说认为，由于预见标准完全主观化，导致在判断行为人是否具有预见可能性时过度依赖行为人的主观供述，如果一般人都能够预见而行为人在行为时确实不能预见的，也无法追究其过失的责任。客观说将预见标准完全客观化，忽视了具体案件的个体性差异。折中说既设定了一般人的抽象性的标准，又考虑了行为人在个案中的具体预见能力，具有一定的合理性。

以人的不法二元论为基础的犯罪论体系为基础，折中说在体系上能够得到较为妥适的安排。在构成要件该当性阶段，行为人违反的是客观的注意义务，包括客观的结果预见义务和客观的结果回避义务，因此应当以一般人的预见能力作为判断标准。在责任阶段，医师的预见可能性需要具体判断。每个手术机器人在投入使用后，由于在获取数据上的差异而导致智能水平存在不同，因而需要结合个案具体认定医师的监督过失责任。需要说明的是，由于医师职业的专业性，作为监督者，其预见能力理应超过社会一般人，如果按照社会一般人的预见能力作为其预见能力判断的标准则会导致监督过失的认定太过狭窄。因此，在构成要件阶段的一般人标准并不是社会一般人，而是与该医师具有相同诊疗水平，且以整体医学水平相似区域的医师群体作为判断标准。医师群体的标准可分为理性的医师标准和合理的医师标准。所谓理性的医师标准，就是以遵循最有利于患者的方式进行医疗活动，即使该医疗行为在目前的医疗标准下并不合理。而合理的医师标准又称为“医疗的一般水准”，是以一般的医师按照当时的一般医疗水准作为判断标准，所应当尽到的义务，关注的重点是医疗标准。医疗标准并非一成不变，而是会随着医学技术进步和科技水平发展而不断更新。仅仅履行医疗标准并不能说明医师已经履行了其预见义务，目前医疗界采取的标准并不完全一致，加之受地域的影响，医师仅履行了医疗标准并不能作为其出罪的依据。

实际上，这两个标准并非是对立而是相互补充的关系。理性的医师标准是一种实质性的标准，而合理的医师标准是形式上的标准。医师从事医疗活动的终极目标就是为了患者的身心健康，医疗标准设立的指导思想也应当是遵循此目的。人工智能作为手术主体，意味着医师不仅需要具备医学上合理的预见标准，还需要符合技术上的预见标准，这两者统合于理性的医师标准。医师需要通过理性的医师标准来判断手术机器人的行为是否有利于患者，并且在此基础上遵循目前的医疗标准。因此，应当以理性的医师标准兼顾合理的医师标准作为医师预见能力的原则性标准，但当两者发生冲突时，应当坚持理性的医师标准，否则应当认为违反注意义务。换言之，如果遵循了合理的医师水准但不利于患者的，医师仍然要承担相应责任。在紧急情况下，当患者的生命与现有医疗标准发生冲突时，医师应当采用理性的医师标准，即使会违反法律或行业规范，也应当以保护患者生命健康作为最高准则，可以打破当前的医疗标准。

监督过失中预见的内容是对最终结果的预见还是对被监督者行为的预见，理论上存在争议。有学者认为不能简单地从结果上认定监督者的责任，需要以被监督者的行为作为监督者预见可能性的内容。有的学者则认为被监督者的行为只是一种“介质”，监督者的预见内容仍然是危害结果。诚然，监督过失仍然属于过失，但该过失不同于普通的过失，不能单纯以普通过失中的预见内容作为监督过失的预见内容。另外，由于监督对象是不同于人类的手术机器人，其能够通过海量数据与深度学习技术推算出最佳手术方案和手术操作步骤，但作为监督者的医师就无法像手术机器人一样拥有如此强大的计算和分析能力。在手术机器人能够预测到手术可能的结果的情况下医师并不一定能够预见，因而医师的预见内容理应与正常的预见内容有所不同。

基于过失犯是结果犯这一本质特征，医师需要对法益侵害结果有所预见。如果没有发生危害结果则难以认定医师具有过失。只有出现了法益侵害结果才需要检讨医师是否对结果有所预见。监督过失责任的认定是从已经发生的结果上进行从果到因的追溯，如果没有发生结果就根本不会有监督过失责任，对被监督者行为的预见没有任何意义，任何过失行为没有发生结果，很难说该行为是危害行为。例如，手术机器人没有按照正常的步骤进行手术，医师也没有及时预见并采取相应的行为，但最终根据智能算法的分析仍然顺利完成了手术。手术机器人的这一行为对患者只是具有抽象的危险性，没有造成患者的具体法益侵害，而没有法益侵害就无法追究医师的刑事责任。

由于监督对象是手术机器人，医师的预见内容还包括手术机器人的自身状态以及手术操作的正常进行。法益侵害结果是由手术机器人的手术操作所直接造成的，而手术机器人的正常状态是避免结果发生的前提之一，因而医师若预见到侵害结果，则意味着需要对手术机器人自身各项数据与零件的正常运行有所预见。如果手术机器人自身状态不正常，那么医师就应当能够预见以该不正常的状态进行手术会导致医疗事故这一法益侵害结果。在手术机器人自身正常的情况下，如果手术操作明显不当，医师也应当预见该不当行为会导致法益侵害结果的出现。具体来说，医师的预见内容包括三个方面。

第一，手术机器人在手术过程中自身的运行状态。手术机器人由内部的算法程序与外部的躯壳所组成，本质仍然是机器人。既然是机器人，其外部躯壳的零件或是内部的程序就会有运行故障的可能，即使高级手术机器人具有自我检测与自我修复的算法也不例外。手术机器人在手术前自动检查自身的零件与运行程序的同时，医师也需要人工全面检查手术机器人的相关零件是否损坏，其程序运行是否正常，通过模拟手术的方式对手术机器人的内部与外部状态进行全方位检查，如果有问题需要及时报告并采取相应措施。如果医师没有做到全面检查，在手术过程中因为机器运行出现故障而发生事故的，需要追究医师的监督过失责任。当然，这里的检查是在医师能力范围内，如果超出其能力范围，则属于缺乏预见可能性而不负结果回避义务。

第二，手术机器人在手术过程中的操作。尽管4级以上的手术机器人具有较为高级的智能，能够通过算法灵活处理手术中的各种突发情况，但由于其获取信息的方式是通过海量数据分析与深度学习技术，并不能保证排除手术中的一些未知情况。换言之，如果在手术中遇到了新的状况，这在手术机器人的数据库里无法查询，此时的手术机器人可能就无法进行合理的操作，而是通过概率分析选择一个成功率较高的方式继续手术。如果需要更改手术流程或手术方式，手术机器人需要及时向医师报告，医师需要对不同方案进行分析。手术机器人从算法上推算出可行，但违背医学常理或医学规律，医师原则上需要予以否决。若没有造成法益侵害结果的，医师根据理性的医师标准不承担过失刑事责任，但可能因为容许手术机器人实施超出职业规定的行为而受到行政处罚。若手术机器人执意采取行动损害患者生命健康的，医师可以强行停止其手术行为。

第三，患者在手术过程中的生命健康状态。手术机器人在手术过程中，医师需要全程密切关注患者的身体状况。保障患者的生命健康是手术的底线。手术过程需要以最有利于患者为指导思想进行，符合人类的医学常理，具备人文关怀与人道主义，不能是只分析手术的成功率与失败率。例如，手术机器人如果在手术中导致患者心率下降而使多个器官有衰竭趋势，即使手术机器人通过算法认为并不会导致生命危险，或是通过损害患者其他器官的方式来提高手术的成功率，违背患者至上原则与人道主义精神的，医师都要及时制止该行为并采取相关措施。在手术机器人进行手术的过程中，由于手术机器人具有超过人类的数据分析能力与计算能力，能够精确判断手术的位置与操作方式，因而如果没有按照既定的手术计划进行手术的，医师需要关注的是患者在手术机器人根据算法得到的手术方案中的身体状况，出现恶化趋势则要及时制止并采取相关措施。如果手术机器人的行为是按照手术前既定的方式进行，但出现了危害结果的，仍然需要追究医师的刑事责任。理由在于医师作为监督者，没有密切关注手术过程中患者的身体状况，仅靠手术机器人通过算法进行手术，使得患者的生命健康完全处于被机器人掌控的状态。

总之，手术机器人手术过程中没有造成法益侵害结果，则医师没有刑事责任。如果发生了法益侵害结果，需要判断医师是否尽到了结果预见的义务，即医师在医学与技术标准下，以自身能力为限对手术机器人自身状态与手术操作过程的审查，以及对患者的身体状态的时刻关注。

在理论上，预见可能性的程度有结果的具体预见可能性说与结果的抽象预见可能性说之间的对立。结果的具体预见可能性说主张“预见可能性的程度还必须是以特定的构成要件结果为对象的具体预见的可能性”。而结果的抽象预见可能性不要求预见到具体的结果，只要对行为会造成某种危险具有抽象的认识，即对结果的发生具有一种不安感即可，例如没有给患者做皮试就打针，就应当预见到在这种情况下会有发生危险的可能。如果按照具体预见可能性说，手术机器人在实施手术时必须有造成患者损害的具体危险，例如本来应当抽血300毫升，但机器人却抽取了1000毫升，这种情况下医师就应当预见患者会有危险。手术机器人的手术方案违反了医疗领域的行政法规范或行业规范的，该手术行为就具有抽象的危险。按照抽象预见可能性说的观点，医师在该种情况下就已经能够预见到手术机器人的操作会有抽象的危险，进而需要采取相应的回避该抽象危险的措施。而按照具体预见可能性说的观点，仅仅违反行政法规或行业规范并不足以使得医师对危险具有预见可能性。由于手术机器人负责全程的手术具体操作，而根据算法推算出的手术方法、流程可能会与医师预想的不同。医师对手术机器人的手术方案的危险性具有何种程度的预见就成为关键。

首先，抽象的预见可能性说不当地扩大了过失犯的成立范围，限制了技术发展。抽象的预见可能性说实际上采取的是行为无价值一元论的畏惧感说，即只要行为具有抽象的危险性即可，不再关注对具体结果的预见。例如，手术机器人没有按照与医师商定的方案而是在手术中根据自身系统自主决定手术方案或超出医疗领域的行政法规或行业规范规定的情况下，其行为必然具有一定的抽象的危险性。手术机器人基于算法自行采取的手术方案如果超出医师的认识，由于知识水平的限制，仅仅有手术行为医师就应当有一种畏惧感，因而已经达到了过失犯中预见可能性要求的程度，此时就需要医师采取相应的回避措施，例如制止该方案的运用转而采取医师熟知的方案，否则就会成立过失犯，因此抽象的预见可能性说扩大了过失犯的成立范围。该理论会导致手术机器人只能依照医师的命令或符合医师认知水平来确定手术方案，其超强的学习能力与高级智能变得无用武之地，实际上又将手术机器人的智能水平退回到弱人工智能阶段，即医师主导、人机协同模式阶段，不利于人工智能技术的发展，患者也享受不到技术进步带来的好处。因而以对手术行为仅有抽象的危险作为预见可能性程度的抽象预见可能性说不可取。

其次，具体的预见可能性说导致医师对结果发生的具体原因难以预见，使得监督过失难以认定。具体的预见可能性说采取的是人的不法二元论，既有行为无价值，又有结果无价值。仅仅违反行政法规或行业规范或是自行更改手术方案，只是符合了行为无价值，若没有出现法益侵害结果，则没有结果无价值。手术失败的原因不只是一种，而是呈现出多因一果的特点，既有患者自身的特点，又有手术操作的失误，还可能有不能查明的其他原因。例如手术机器人操作失误是程序原因还是外部零件的原因都需要明确。如果要求医师对患者的伤亡具有明确具体的预见，在医师作为手术主体当下就已经很困难，更不用说在医师与患者之间又加入了手术机器人这一介质，使得医师对具体危害结果的判断更为困难，医师难以判断到底是何种原因导致结果发生，又如何采取相应的回避义务呢？例如，手术机器人在手术中由于患者出现的新状况而通过算法重新设定了接下来的手术方案，或是其设计的方案违反了相关法律规定或行业规范，但医师按照理性的医师标准认为符合患者利益而允许手术机器人进行手术。如果手术失败或虽然成功但给患者造成了损害，便很难判断是何种原因导致的患者受到损害，因为总会在预想之外出现其他的事情，或是多个无法预料到的原因共同发挥的作用。如果预见可能性的程度要求医师对每一种导致结果的原因都有预见，则将使得医师的监督过失责任难以认定。

因此，关于医师预见可能性的程度，应当高于具体的预见可能性，但又要低于抽象的预见可能性，即需要对构成要件结果有认识，但不要求具体的认识，以对结果的重要部分有认识，即具备对构成要件结果的一种概括性认识即可。所谓概括性认识，就是指能够认识在何种情形下实施手术会导致患者受到何种损害，并且对因果过程有大概的认识。例如手术机器人操作失误导致医疗事故，医师只需要认识到手术机器人是造成该事故发生的原因之一即可。再如，手术过程中，手术机器人采取了算法认为最可行的手术方案，医师可以要求其出具分析报告，综合手术成功率、后遗症、并发症等等因素，继续要求手术机器人进行手术，如果在其手术过程中患者的病情有恶化倾向，医师就应当预见到手术机器人的手术方案是患者病情恶化的重要原因之一，此时医师就应当根据其预见的内容采取相应的回避措施。

以概括性的结果预见作为预见可能性的程度有以下理由：第一，概括性的结果预见可能性克服了抽象预见可能性说只关注行为无价值的弊端，有利于新技术的发展与应用。概括性结果认识关注的重点仍然是结果，即需要具备结果无价值的法益侵害或侵害危险，才能够认定医师具有预见义务。这使得手术机器人根据算法智能决定手术方案并在手术中自行调整的技术得以发展与适用。第二，概括性的结果预见避免了具体预见可能性说中原因力竞合的过失情形下导致过失犯较难认定的问题。在患者自身因素、手术机器人的操作失误以及医师监督不到位等多个原因使得手术失败导致患者出现死伤结果的情况下，对医师能够预见到大概会出现何种结果即满足了预见可能性的程度要求。

行为人若具备预见可能性，则负有预见义务，进而产生了对结果的回避义务。所谓结果的回避义务就是法律要求行为人在预见到自己的行为会发生法益侵害的危险后，及时采取相应的措施来避免危害结果的发生，如果没有采取回避措施导致出现危害结果，则可以追究行为人的过失责任。回避义务的设立是要求行为人积极采取措施防止结果的发生。在结果发生后，刑事责任分配中，检讨行为人是否需要承担过失的刑事责任，就是看其是否实施了结果回避义务，即积极努力采取措施避免结果发生。如果行为人在其能力范围内积极采取措施，为了避免结果发生付出了努力，就应当认定行为人尽到了结果回避义务，即使结果发生，也不是行为人未采取结果回避义务的原因所导致。因此，结果回避义务的程度并不要求完全避免结果发生，而是在通常概率上能够避免结果发生，即将行为的危险性降低到通常不会发生结果的情形即可。换言之，如果采取60分的措施就能降低到结果通常不会发生的程度，就无需采取100分的回避措施。采取60分的回避措施意味着行为人已经尽到了结果回避义务，若最终还是发生了构成要件的结果，就已经超出了结果发生的通常性的范围。此时结果并不是基于行为人未履行结果回避义务而产生，因而不能以行为人未履行结果回避义务为由而追究其过失责任。例如，手术机器人操作异常，医师采取关闭系统、人工修复程序等等措施均无法使得手术机器人恢复到正常，则该情形下因为手术机器人导致患者受到损害的，医师不具有回避可能性，因而不承担监督过失责任。结果发生是否具有通常性，应当以行为人所在的群体为标准。例如骨科医师就应当以骨科医师群体为标准，全科医师根据其从事的领域以该领域内的医师群体为标准。在责任阶段还要考虑医师的个人能力。具体来说，在手术前与手术中，医师需要分别采取相应的回避义务。

在手术前，医师要密切关注手术机器人的状态，及时发现问题并正确处理。在手术前医师需要对手术机器人进行全面检查，发现手术机器人的内部程序与数据发生错误或缺少时需要及时修正和补足，外部零件安装错误或磨损时需要及时更换和修补。如果医师基于技术原因或超过目前医学经验与知识水平范围等因素未发现手术机器人存有故障，或是没有正确预见故障区域和发生原因而导致在手术中出现问题的，医师及时发现并采取其认为有效和合理的措施，也属于尽到了合理的回避义务，对于发生的结果不承担过失责任。

在手术中，医师需要履行两方面的回避义务，一是确保手术机器人的正常操作，二是要密切关注患者的身体状况。第一，确保手术机器人正常操作。手术机器人根据智能算法提出手术方案的，医师需要“审核+授权”。手术机器人操作过程中出现问题导致医疗事故发生的，首先审查医师是否履行了审核与授权的义务，如果手术机器人自行修改手术方案，医师未审核并授权，导致发生医疗事故的，医师需要承担监督过失责任。或是直接授权但未进行实质性审核，即未根据医学知识、职业规范等因素考量手术方案而直接同意手术机器人进行手术，导致出现医疗事故的，医师承担监督过失责任。手术机器人没有规范操作而出现失误，医师没有及时发现并且纠正或立刻采取补救措施导致出现医疗事故的，医师同样承担过失责任。第二，密切关注患者的身体状况。即使手术按照规范步骤进行，患者由于其自身其他疾病等原因也有可能会导致身体出现异常。医师需要密切关注患者的身体各项数据，如果发现异常，可以要求手术机器人采取相应措施，例如更换手术方案、暂停手术或是采取急救措施等，如果手术机器人的智能系统未决定采取相应措施，医师也未要求手术机器人采取相应措施，由此导致医疗事故发生的，医师承担过失责任。但是，如果是基于目前的技术或是医学水平无法解释医疗事故发生的原因，则医师不具有回避可能性，因而不具有回避义务，即使未采取回避义务或采取了错误的回避措施，也无需对医疗事故承担过失责任。

结语

强人工智能技术下，手术机器人成为手术的主体，但并没有成为刑事责任的主体，手术机器人在手术中发生医疗事故仍然需要医师承担刑事责任。以监督过失理论作为医师承担刑事责任的标准能够较为合理地应对手术机器人手术事故带来的风险。监督过失理论的应用分为结果的预见义务与结果的回避义务。在预见可能性的标准上，原则上医师应当同时履行理性的医师标准与合理的医师标准，但当存在冲突时，应当履行理性的医师标准；在预见内容上，需要预见的是法益侵害结果而不是手术机器人的非正常行为；在预见程度上，要求医师预见到能概括性地发生法益侵害结果的行为即可，即介于具体预见与抽象预见可能之间的概括性预见可能作为其预见程度。在结果回避义务上，医师只要在技术和医学能力范围内采取了相应的回避措施就能认定其履行了结果回避义务，超出技术和医学能力范围的医疗事故不具有结果回避可能性。

朱舒予｜我国短视频平台版权治理义务体系之重构

目录｜《新兴权利》集刊2024年第1卷

王镕洪｜生成式人工智能背景下个人信息保护的困境与破解

徐宇翔｜生成式人工智能发展背景下的金融消费者个人信息保护问题研究

杨顺｜ChatGPT等生成式人工智能对学术诚信的挑战及应对

贺誉洁｜政府数智化转型背景下数据可信发展的基础研究——基于生成式人工智能嵌入的分析

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn

特别声明：本文经上观新闻客户端的“上观号”入驻单位授权发布，仅代表该入驻单位观点，“上观新闻”仅为信息发布平台，如您认为发布内容侵犯您的相关权益，请联系删除!